Introducción

En el mercado de programas de ordenador (software), los derechos de propiedad intelectual no han cumplido con el rol para el cual fueron ideados –incentivar la investigación, el desarrollo y la innovación–, sino que, por el contrario, han sido aprovechados para detener y limitar la competencia en el mercado.

En este artículo, nos detendremos a revisar los motivos por los cuales los derechos de propiedad intelectual no han cumplido con su objetivo inicial en el mercado de software.

Según la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (“Word Intellectual Property Organization” – WIPO), los derechos de propiedad intelectual protegen las creaciones de la mente, invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e imágenes utilizados en el comercio.

Los derechos de propiedad intelectual se dividen en dos categorías:

Los derechos de propiedad industrial y los derechos de autor2.

Como recompensa final de la creatividad, el esfuerzo humano y por el tiempo e inversión dedicada, la persona que desarrolla la obra la puede proteger con un monopolio legal, ya sea a través de los derechos de propiedad industrial (una patente, por ejemplo) o a través de los derechos de autor (el desarrollo de un software, por ejemplo), de forma tal que se beneficie exclusivamente con los derechos patrimoniales sobre los mismos por un periodo de tiempo determinado.

La idea es que, al premiar al inventor o creador con un monopolio legal sobre los derechos morales y patrimoniales sobre la obra, se generen mayores incentivos en el mercado para que las personas dediquen mayores recursos en el desarrollo de invenciones y creaciones.

Evolución del mercado de software

En el mundo de la tecnología, la evolución del mercado de hardware (parte física del ordenador) y software (conjunto de instrucciones de código instalado en el computador que se ejecutan para cumplir una función que no se puede percibir físicamente) se desarrollaron paralelamente por un tiempo. Posteriormente, el hardware y el software se desarrollaron y comercializaron independientemente, lo cual significó un hito importante en la evolución del mercado, tal como detallaremos a continuación.

Dominio y debacle de IBM

Hacia mediados de 1960, la compañía International Business Machines (en adelante IBM) dominaba el mercado de computadoras, ocasionando que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos iniciara, el 17 de enero de 1969, una investigación por supuestos abusos de posición de dominio que se extendieron por 13 años, hasta que fue archivado en 1982.

El control de la IBM, en el mercado de las computadoras, se basaba, en gran medida, en que el hardware y el software se comercializaban en conjunto. En Agosto de 1981, IBM lanzó la IBM Personal Computer que, con los años, fue conocida como la “PC”.

La PC fue un éxito, IBM proyectaba vender 250’000 unidades en los primeros 5 años, y, en el primer día, vendió 40’000 unidades.

En este proceso, IBM tomó un par de decisiones que le costarían su posición de dominio en el mercado de las computadoras:

• La primera fue la de licenciar el sistema operativo de la PC de Microsoft, otorgando a Microsoft el derecho de revender su sistema operativo.
• Con la segunda decisión, IBM consideró que sería poco probable que pudieran perder su posición de dominio y, para no dar argumentos adicionales a las investigaciones sobre abuso de posición de dominio que les seguía el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, hizo públicas las especificaciones de sus computadoras, para reducir las barreras de acceso a la competencia.

Como consecuencia de ellos, muchos fabricantes tomaron las especificaciones de la PC de IBM y la oportunidad de este nuevo mercado de las PC, desarrollando copias de la PC (entre ellos Michael Dell), lo cual conllevo a que el mercado de hardware se comoditice rápidamente.

Fue así como IBM perdió su posición de dominio en el mercado de hardware. En consecuencia, cuando un mercado se comoditiza, lo que usualmente ocurre es que un mercado adyacente surge, y en este caso, el mercado adyacente fue el mercado de software.

Del surgimiento y reinado de Microsoft

Cuando surgió el mercado de las PC, IBM, Dell y otros fabricantes proporcionaban el hardware; mientras que Microsoft y una serie de compañías de software proporcionaban el sistema operativo y las aplicaciones (procesadores de texto, hojas de cálculo, bancos de datos y gráficos).

Todo cambió cuando se lanzó al mercado “Microsoft Windows” que hizo que el desarrollo de aplicaciones sea más sencillo. Como consecuencia, el sistema operativo de Microsoft se convirtió en el sistema operativo de preferencia de los desarrolladores de aplicaciones, dejando rezagados a otros sistemas operativos.

Los sistemas operativos son programas que permiten el funcionamiento del hardware y la interacción entre este y las demás aplicaciones; por ello, mientras más desarrolladores opten por un sistema operativo en particular, este será el que domine el mercado.

Como consecuencia de ello, Microsoft aprovechó su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos
para desarrollar sus propias aplicaciones –entre las más conocidas y relevantes: Word, Excel, PowerPoint, Internet Explorer, entre otros–, privilegiándolas sobre las aplicaciones de terceros.

Curiosamente, la aparición de la PC hizo que IBM pierda su posición de dominio en el mercado de las computadoras, lo que dio paso a que “un ganador se llevó todo el mercado” (winner takes all); en este caso, Microsoft. Como era de esperarse, la historia se repitió y, a lo largo de los 90’s, Microsoft libró una batalla contra el Departamento de Justicia de los Estados Unidos por haber abusado de su posición de dominio, caso que se cerró posteriormente con
una conciliación en el 2001.

Ben Horowitz cuenta que, hacia 1995, Microsoft anunciaba el lanzamiento gratuito de su navegador Internet Explorer con su nuevo sistema operativo Windows 95. Esto era un problema grande para Netscape4, porque casi todos sus ingresos venían de la venta de navegadores, y Microsoft controlaba el 90% del mercado de sistemas operativos, y lo estabaentregando gratis”.

Así, entre otras prácticas anticompetitivas, las consideraciones del caso investigado establecieron que Microsoft había apalancado su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos de las PC’s para integrar y privilegiar el uso del Internet Explorer por sobre otros navegadores como Netscape.

Internet Explorer venía integrado en las PC’s, en tanto que los otros navegadores requerían ser comprados en una tienda y luego instalados en la PC, lo cual le daba a Microsoft una ventaja competitiva por sobre sus demás competidores en el mercado de navegadores.

Colapso de Microsoft, hegemonía del Internet y del Código Abierto

En tanto Microsoft libraba sus luchas contra el Departamento de Justicia de los Estados Unidos en las Cortes, se hacía comercialmente disponible el Internet, basado en protocolos abiertos; asimismo, apareció el software de código abierto.

Ben Horowitz comenta que, en el largo plazo, Netscape le produjo un daño irreparable a Microsoft, ya que hizo que los desarrolladores de aplicaciones dejen de desarrollar en la plataforma propietaria de Microsoft y que migren a Internet y a las interfaces estándares del World Wide Web. De esta manera, la aparición del Internet y del software de código abierto hicieron que Microsoft pierda su hegemonía en el mercado de software.

Al respecto, Tim O’Reilly señala lo siguiente:

“Cuando uno accede a un sitio como Amazon, Facebook o Google, tú participas en el proceso de desarrollo de una manera desconocida en la era de la PC. Tú no eres un “codesarrollador” en la manera como Eric Raymend imaginaba – tu no eres otro hacker contribuyendo funcionalidades sugeridas y código. Eres un “beta-tester” – alguien que prueba constantemente software incompleto y evolutivo y da retroalimentación – a una escala nunca antes imaginada”

Un software es propietario cuando el autor mantiene para sí el ejercicio de los derechos patrimoniales. En comparación, el software abierto sucede cuando el autor autoriza que cualquier usuario pueda descargar, instalar, ejecutar y usar el software para cualquier finalidad o propósito, así como para copiarlo, redistribuirlo y modificar el código fuente, y/o los documentos técnicos y manuales de uso del mismo, permitiendo crear otras versiones mejoradas.

En un mundo de software abierto, los usuarios acceden al código fuente y al código objeto; a diferencia del mundo propietario en donde los usuarios usualmente acceden solo al código objeto (aquel código binario que es leído por el ordenador). Entonces, al tener el usuario acceso al código fuente, se permite que este pueda realizar obras derivadas del código original.

De esta manera, se obliga, en la mayoría de los casos, al creador de cualquier obra derivada a distribuir su nuevo software bajo licenciamiento libre, no permitiendo su distribución bajo licenciamiento propietario.

Por ejemplo, en este caso, detallaremos la licencia de código abierto: “GNU Public License”,que establece las siguientes políticas,  que todo programador deberá aceptar y cumplir para utilizar o distribuir un software bajo el distintivo GNU Public License:

1. Libertad de usar el software con cualquier propósito: se puede copiar y distribuir las copias fidedignas del código fuente, siempre que cada vez que se utilice se publique claramente un aviso de derecho de autor y no altere los avisos ya existentes sobre esta licencia.
2.  Libertad de modificar el software para adaptarlo su propia necesidad: se puede modificar las copias del software o cualquier porción del mismo, siempre y cuando la copia y distribución incluya avisos claros de que se ha modificado el código fuente y que las modificaciones realizadas de parte o todo el software sea distribuido bajo esta misma licencia.
3. Libertad de compartir el software con otras personas y compartir los cambios que se haga al software: se puede compartir el software en tanto se acompañe con el código fuente completo en un formato entendible por un ordenador y con una oferta de entregar a cualquier tercero una copia del código fuente, por un precio no superior al costo de realizar la distribución física del software
4. El cumplimiento en cadena de licencia: cada persona que reciba un software sujeto a la licencia GNU producto de una redistribución del programa, recibirá una licencia de quien cuente con la licencia original que le permitirá copiar, distribuir o modificar el software cumpliendo con estas políticas.

En ese sentido, en el mundo de las licencias de código abierto, se encuentran una serie de tipos de softwares que pueden ser usados, modificados, redistribuidos y compartidos, siempre que se cumplan con una serie de reglas o políticas, orientadas a una filosofía de libertad, con el propósito de potenciar los softwares que operan bajo la licencia de código abierto.

De la misma manera, si un tercero desea utilizar, modificar, redistribuir o compartir un software que funciona bajo esta licencia, deberá cumplir con las políticas correspondientes. Si bien ahora se produce una migración de los desarrolladores de aplicaciones hacia plataformas abiertas (Internet) y se utiliza principalmente software de código abierto (habiéndose dejado de lado las plataformas propietarias cerradas y los códigos propietarios), la historia se
repite debido a que Internet permite que un ganador se lleve todo el mercado.

Por ejemplo, este sería el caso de Facebook en el mercado de redes sociales; Google en buscadores; Airbnb en lugares
compartidos; Uber en vehículos compartidos; Amazon en ventas por Internet, entre otros.

Entonces, ¿por qué la evolución del mercado del software ha hecho que se dejen de lado los derechos de propiedad intelectual tradicionales y los desarrolladores de aplicaciones migren hacia estándares y plataformas abiertas?

¿Por qué el rechazo de esta comunidad a proteger sus códigos como derechos de propiedad intelectual propietarios y migrar hacia licencias que permitían que cualquiera acceda al código, lo estudie, lo modifique y construya sobre
ellos?

Consideramos que la respuesta podría darse por la naturaleza del software como bien “intangible” y las características especiales que estos tienen.

Intangibles: características especiales

Los intangibles, como el software, tienen algunas características particulares que los diferencian de los tangibles, tal y como detallaremos a continuación.

Costos hundidos

Los costos hundidos son aquellos costos (o gastos) incurridos que no se podrán, o serán muy difíciles, de recuperar en el futuro.

Los intangibles representan costos hundidos para las organizaciones que los desarrollan porque usualmente son desarrollados a medida para estas organizaciones, y, por tanto, son difíciles de liquidar o vender en el eventual caso que el desarrollo no concluya en un éxito.

Por ejemplo, pensemos en una organización que desarrolla una fuerza de ventas, un canal de distribución, una cadena de proveedores, una nueva línea de negocio o una marca.

Todas estas inversiones representan inversiones en intangibles que, en la medida que no sean exitosos, resulta difícil que puedan ser revendidos a terceros, ya sea porque son difíciles de valorizar, son demasiado customizados o por la falta de un mercado de compra venta de intangibles donde se puedan ofertar y comercializar.

Podría asimilarse que una inversión en intangible es como jugar a la ruleta: si ganas hay un buen premio detrás, pero, si pierdes, pierdes todo.

Por el contrario, la inversión en activos tangibles resulta más fácil de recuperar en el eventual caso que el negocio fracase, pues siempre habrá un mercado para vender activos tangibles de segunda mano; son fáciles de valorizar, y no son customizados, ya que la estandarización y la producción en masa han hecho que los tangibles sean fungibles y aplicables a cualquier organización o industria.

Derrames (“Spillovers”)

Los intangibles tienen una mayor susceptibilidad a ser fácilmente copiados o adoptados por terceros que no participaron en el proceso de desarrollo de este.

Esta es una de las principales características de los activos intangibles que usualmente desincentivan a las organizaciones a realizar inversiones de esta naturaleza. El principal reto de cualquiera que desarrolle un intangible es aprovechar exclusivamente todos los beneficios que genera; y es que el intangible termina “derramándose fuera de la organización” y beneficiando a terceros que no participaron en el proceso de desarrollo.

Por otro lado, siempre habrán organizaciones que se aprovechen de los derrames generados por terceros en el desarrollo de intangibles para adoptarlos y beneficiarse a sí mismos.

Sin ir muy lejos, un ejemplo reciente podrían ser los smartphones. Si bien el pionero, Apple, fue quien inicialmente realizó las inversiones en software, diseño, desarrollo, sistema de cadena de proveedores (mediante un App Store), entre otros, este no se benefició exclusivamente de este desarrollo. Tras el éxito del iPhone, los competidores imitaron rápidamente elsoftware del iPhone y tomaron sus respectivas cuotas de mercado.

Otro ejemplo clásico de derrame resulta de la capacitación y el entrenamiento. Una organización puede invertir mucho tiempo y dinero en entrenar a su personal, pero si no es capaz de retener a su personal, y este es luego contratado por un competidor, el competidor se apropia de la inversión hecha por un tercero en el entrenamiento y capacitación de dicho recurso humano.

Escalabilidad

Los intangibles son más escalables que los tangibles. ¿A qué nos referimos con escalabilidad? Cuando un intangible es desarrollado, el costo marginal de producir un producto o prestar un servicio adicional, basado en el intangible, es probablemente muy reducido o cero.

En contraste, si una compañía de taxis convencional quiere hacer crecer su negocio, necesita comprar más tangibles (vehículos) para incrementar sus ingresos y los clientes a los cuales atender.

Por el contrario, si una plataforma que ofrece el servicio de intermediación de geolocalización entre el conductor y el pasajero, como Uber, Cabify, entre otros, quiere expandirse, de modo que no requiere adquirir tangibles adicionales, sino reclutar a un mayor número de choferes en su plataforma (lo cual resulta una inversión sustancialmente menor a la de comprar vehículos).

En el mercado de la música (cuando una obra es producida en un mundo digital donde la música ya no requiere de soporte físico), el costo de reproducción se ha reducido a cero. También, ocurre que los intangibles, al no ser físicos, pueden ser usados por más de una persona al mismo tiempo (cosa que no ocurre con los tangibles), lo cual incrementa su escalabilidad.

La escalabilidad de los intangibles puede ser tan potente que según lo expuesto por Haskel:

“hacia mediados de 1960, los Beatles no solo eran una fuerza musical, eran una fuerza económica. En su pico, sus discos y ventas de entradas generaban US$650 por segundo (en dinero de hoy en día). Los dólares recibidos del exterior se dice que temporalmente salvaron al gobierno Británico de una crisis monetaria”

Como los activos intangibles son fáciles de escalar, el tamaño del mercado resulta relevante en las decisiones de inversión. Se espera que los intangibles vayan hacia mercados más grandes, de manera que puedan tener un mayor retorno sobre la inversión en comparación a mercados más pequeños.

Finalmente, una de las consecuencias de la escalabilidad de los intangibles es que, usualmente, la persona que mejor escale su intangible estará en capacidad de “llevarse todo el mercado”. Google no fue el primer buscador, pero sus fundadores si fueron los mejores desarrollando el intangible y comercializándolo, y es por ello que, actualmente, tienen el dominio en el mercado de buscadores a nivel mundial.

Sinergias

Los intangibles, usualmente, tienen más valor, funcionan mejor, y tienen la capacidad de complementarse cuando interactúan o se combinan con otros intangibles.

Si los derrames desincentivan que los intangibles sean compartidos (por el riesgo a ser copiados), las sinergias generan incentivos para que los intangibles sean compartidos y utilizados en combinación con otros intangibles.

Los hermanos Wright dedicaron gran parte de su tiempo en defender sus patentes en desarrollar un mejor avión. La patente otorgada a los hermanos Wright era sumamente amplia, lo cual les daba espacio para alegar ampliamente violaciones a sus patentes, hecho que finalmente impedía que se desarrollara la industria aeronáutica en los Estados Unidos. En 1910, el Estado intervino y estableció un pool de patentes bajo la titularidad de la Asociación de Fabricantes de Aeronaves.

En este pool de patentes, se incluyeron los intangibles desarrollados a la fecha para que todos agrupados (sin violaciones entre ellos) sirvan como base para el desarrollo de la industria aeronáutica americana que hoy conocemos.

Este es un claro ejemplo en el cual el Estado tuvo que intervenir para forzar la compartición de patentes y permitir el desarrollo de la industria aeronáutica americana.

Cuando los derechos de propiedad intelectual sobre los intangibles son robustos y claros, incentivan a las organizaciones a invertir en intangibles que sean protegidos por patentes, derechos de autor o marcas, porque reducen el riesgo de derrames, en tanto que los derechos de propiedad intelectual, sumamente amplios o ambiguos, desincentivan la innovación porque incrementan los riesgos de derrames para los desarrolladores de los mismos.

Contenciosos

Uno de los principales retos de desarrollar intangibles consiste en que el desarrollador de este se apropie para sí la mayor cantidad de los beneficios del mismo; en tanto los terceros, procurarán aprovecharse de los intangibles de terceros que sean exitosos para copiarlos rápidamente y participar de los beneficios que genere el intangible. Por otro lado, hemos encontrado que los intangibles son fácilmente escalables.

A diferencia de los tangibles que son claramente identificables por su naturaleza física, los intangibles pueden no ser tan fácilmente identificables y, en la medida que el alcance de los derechos de propiedad intelectual no es tan claro como el alcance de los derechos de propiedad sobre tangibles, ello tiende a generar disputas entre el desarrollador y terceros.

Steve Jobs sostenía que Google había copiado su sistema operativo (iOS) para desarrollar Android y que Samsung había copiado los diseños de Apple, así exponía lo siguiente: “gastaría hasta su último respiro si fuera necesario, y cada centavo de los US$40 billones en la cuenta bancaria de Apple, para corregir el error. Voy a destruir Android, porque es un producto robado.

Estoy dispuesto a una guerra termonuclear sobre esto”. Los beneficios que generan las sinergias, es decir, la interacción de unos intangibles con otros, también pueden ser fuente de disputa sobre asignación de derechos de propiedad intelectual cuando los intangibles son combinados o utilizados en forma conjunta con otros intangibles.

¿Por qué se migró a la utilización de códigos abiertos?

Cuando detallamos la evolución del mercado de software, mencionamos el colapso del monopolio de Microsoft en el mercado de los sistemas operativos y la subsecuente migración de los desarrolladores de aplicaciones de trabajar sobre la plataforma propietaria de Microsoft para migrar a desarrollar aplicaciones en plataformas abiertas, como es el caso del Internet y el uso de códigos abiertos.

También mencionamos que el código abierto es aquel software cuyo código fuente son publicados en Internet bajo una licencia de código abierto, en el cual se permite a los usuarios a utilizar, cambiar y redistribuir el software a cualquiera, para cualquier propósito, ya sea en forma modificada o en su forma original.

El software de código abierto se desarrolla en forma colaborativa y los resultados deben hacerse públicos en Internet; en ese sentido, creemos que los principales motivos por los cuales la comunidad desarrolladora de aplicaciones ha migrado hacia la utilización de códigos abiertos podrían ser los siguientes.

Las sinergias generan mayores beneficios que los riesgos de derrames

La utilización de códigos propietarios debería otorgar mayor protección al desarrollador contra el riesgo de derrames (es decir, la apropiación de terceros respecto de las innovaciones propias).

Dicho de otro modo, la puesta a disposición de terceros del código fuente y el otorgamiento de licencias de código abierto a terceros incrementa el riesgo de que terceros se apropien de las innovaciones propias.

Por tanto, la migración hacia plataformas abiertas y el uso del código abierto incrementan los riesgos de derrames en el mercado de software; sin embargo, las sinergias permiten que, al poner el código fuente a disposición de terceros, el código evolucione y se perfeccione más rápido y eficientemente con los aportes que otros pudieran hacer al código.

Si bien se incrementan los riesgos de derrames con la utilización de códigos abiertos, la comunidad desarrolladora de software ha optado por migrar a dicho esquema porque los beneficios que se obtienen de las sinergias, mediante el trabajo colaborativo, la combinación y uso de software con software de terceros, permiten una evolución más eficiente del código.

La asignación de derechos de propiedad desincentiva la colaboración

Cuando el software es desarrollado bajo la modalidad de código propietario (es decir, donde alguien es titular de los derechos de propiedad intelectual sobre el software), el titular del mencionado código es el único que tiene incentivos para mejorarlo.

Es decir, bajo el modelo propietario, el titular debe mantener personal que constantemente se encuentre corrigiendo defectos en el código y agregando funcionalidades y mejoras para que este no devenga en obsoleto frente a nuevas aplicaciones que pudieran ser desarrolladas por terceros.

En cambio, en un modelo de licencias de código abierto, el titular otorga licencias de uso amplio a terceros que generan incentivos en estos para utilizar el código de la manera que consideren más conveniente (aunque sin poder cobrar licencias por el uso del software), y así generar incentivos para que la comunidad en general detecte errores, los corrija y agregue las funcionalidades adicionales que considere convenientes.

Amazon demandó, en el 2000, a Barnes & Noble porque esta incluyó en su sitio web la “funcionalidad 1-Click” que era similar a la patente que Amazon tenía sobre el “Amazon 1-Click”.

En aquel momento, Tim O’Reilly envió un elocuente correo electrónico a Jeff Bezos, fundador y ejecutivo de Amazon, que a grandes rasgos se resume de la siguiente manera:

“La web ha crecido rápidamente porque ha sido una plataforma abierta para experimentación e innovación. Nos libró del dominio completo del proveedor único que Microsoft ha tenido sobre gran parte de la industria del software, y ha creado un nuevo paradigma con incontables oportunidades para nuevos jugadores, incluyendo a Amazon. Las tecnologías que has utilizado para lanzar tu tremendo éxito nunca habrían estado a disposición si los
jugadores iniciales de la web (…) hubiesen actuado de la forma como tú has actuado al demandar y hacer respetar tu patente. Porque, evidentemente, tú no eres el único que puede jugar el juego de las patentes. Y una vez que la Web sea cercada por patentes competidoras y otros intentos para hacer de este glorioso campo de juego abierto un basurero propietario, los cimientos de futuras innovaciones se secaran. (…) Tú has obtenido una enorme ventaja
competitiva al hacer uso de tecnologías que fueron entregadas gratuitamente al mundo.Si jugadores como ustedes son exitosos en reemplazar esa economía obsequiada con un mundo de “dog-eat-dog” en donde todos procuran mantener sus progresos para sí mismos, o peor aún, procuran que otros los repliquen, pronto te encontrarás ya sea gastando buena parte de tu presupuesto en desarrollar tu propia tecnología o, te encontrarás a ti mismo nuevamente como rehén de proveedores de software cuyos intereses pueden no estar alineados
con los tuyos”.

Reduce las disputas

El desarrollo de software bajo licencias abiertas reduce las disputas que existían en el pasado cuando los códigos eran propietarios. En un mundo propietario, los titulares del código tienden a protegerlo contra el riesgo de derrames; es decir, a la utilización y/o apropiación por parte de terceros del código propietario. En un Estado en donde el código fuente es público, estas controversias se reducen sustancialmente.

¿Cómo han sido protegidos los derechos de propiedad intelectual sobre el software?

En el derecho comparado, existen esencialmente cuatro maneras de regular los derechos de propiedad intelectual sobre el software: patentes, derechos de autor, secretos comerciales y marcas registradas12.

Las patentes otorgan a su creador un derecho exclusivo por determinado tiempo para explotar comercialmente la invención o sus mejoras (el inventor deberá demostrar que su invención es nueva). Los derechos de autor protegen las ideas y creaciones en base a expresiones y la protección surge automáticamente con la creación de la obra original de autoría.

Los secretos comerciales son fórmulas, patrones, procesos o mecanismos que no son generalmente conocidos o descubribles por otros (la protección durará mientras el elemento protegido conserve su condición de secreto; es decir, en la medida que el titular acredite que el secreto comercial no era conocido y que se tomaron medidas razonables para preservar su secreto).

Las marcas son signos distintivos que permiten diferenciar los productos o servicios de una empresa de los de la otra, para lo cual la marca deberá estar inscrita en un registro que le brindará al titular el derecho exclusivo a utilizarla.

En el Perú, el software se encuentra protegido por las normas de derecho de autor; es decir, por el Decreto Legislativo Número 822, “Ley sobre el Derecho de Autor” (en adelante, la Ley), y el Decreto Supremo Número 053-2017-PCM, “Reglamento del Registro Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos” (en adelante, el Reglamento), mediante los cuales se define al software o programa de ordenador como:

“la expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes, o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un computador ejecute una tarea u obtenga un resultado. La protección del programa del ordenador comprende también
la documentación técnica y los manuales de uso”

La protección del software comprende, además del código fuente, el código objeto, la documentación técnica y los manuales de uso.

Entonces, ¿Desde cuándo se encuentra protegido el software en el país? De acuerdo a la Resolución Número 0791-2015/CDA-INDECOPI que aprueba los Lineamientos Complementarios de la Comisión de Derecho de Autor sobre el uso legal de los Programas de Ordenador (Software), el software se encuentra protegido desde el momento de su creación, siendo el registro meramente declarativo, cumpliendo la función de publicidad y de medio probatorio.

La protección del derecho de autor sobre software, o sobre alguno de sus elementos o componentes, es automática desde el mismo momento en el cual se terminó la creación del software, o de cada uno de sus respectivos componentes o elementos.

En ese sentido, si bien el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (en adelante INDECOPI) cuenta con un registro de software o programas de ordenador, este registro es meramente declarativo y no es necesario que se encuentre inscrito en dicho registro, sino que la titularidad de los derechos de autor sobre el software se determina desde el momento de su creación.

En la práctica, encontramos que son muy pocas las empresas que registran su software en el Registro de Software y Base de Datos establecido por la Dirección de Derechos de Autor de INDECOPI.

Los principales motivos para el registro usualmente están relacionados a acreditar una fecha fehaciente de elaboración del código (que otorga precedencia en el tiempo respecto de obras o trabajos derivados) y también como medio probatorio para acreditarlo como un activo intangible en la contabilidad de una sociedad.

El titular de los derechos de autor de un software goza de derechos patrimoniales y morales desde la creación del mismo. En ese sentido, estos consisten en que el titular del software deberá recibir beneficios y/o contraprestaciones económicas cuando un tercero utilice el software desarrollado, encontrándose entre los mismos los derechos de reproducción (autorizar o no la fijación del programa de ordenador en cualquier soporte), de distribución (autorizar o no la distribución de copias del programa de ordenador), de transformación (autorizar o no la creación de obras derivadas del mismo) y de prohibir la importación (derecho de prohibir al país el ingreso de copias ilícitas del programa de ordenador).

El titular del derecho de autor sobre el software también puede otorgar licencias de uso, las mismas que precisan los derechos y la forma en que se autoriza a los usuarios del uso del mismo.

El artículo 71 de la Ley contiene una presunción legal en donde el autor cede en favor del productor los derechos patrimoniales sobre el software en forma ilimitada y exclusiva. De otro lado, la Ley considera como productor a la “persona natural o jurídica que tiene la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad en la producción de la obra”.

Esta norma no es del todo clara porque la definición no nos permite definir claramente quién es, finalmente, el productor de un software.

Por ejemplo, asumamos que una empresa contrata a un tercero para que le desarrolle un software a medida. La persona que hace el encargo tendrá la iniciativa, pero sin lugar a dudas el proveedor del software tendrá mayores labores de coordinación y tendrá una mayor responsabilidad en la producción del software (no recibirá el pago si no entrega el software para el cual fue contratado).

Entonces, ¿quién es legalmente el productor del software? ¿La persona que encarga la elaboración del software o la persona que lo desarrolla? En la medida que la asignación de la titularidad de los derechos patrimoniales no esté claramente definida, tendremos una protección ambigua sobre intangibles, lo cual desincentiva la inversión en intangibles.

El artículo 69, la Ley establece que la protección otorgada al software se extiende a las versiones sucesivas del programa y a los programas derivados. Lamentablemente, la norma no define lo que son versiones sucesivas ni programas derivados de un software.

Entenderíamos que una versión sucesiva se trata del mismo software o programa y con las mismas funcionalidades, solo que la nueva versión atiende a la corrección de ciertos defectos de funcionamiento y/o programación que pudiera haber tenido el programa o software original.

Pero, ¿qué ocurre cuando un programa incorpora funcionalidades nuevas a las de la versión original? ¿Acaso estamos ante una nueva versión del programa original o nos encontramos ante una obra derivada? Parece
que no existe inconveniente en cuanto el desarrollador de la nueva versión y/o obra derivada es realizado por el mismo productor que desarrolló la versión original.

Pero, ¿cómo se asignan los derechos de propiedad intelectual cuando la nueva versión u obra derivada es desarrollada por un tercero por encargo de quien desarrolló el software original? Parece que regresamos al mismo
dilema, en donde no queda claro quién debe ser considerado productor de la obra.

Conclusión y recomendaciones

Encontramos que, en los países más desarrollados, la inversión en intangibles, estimada en proporción al producto bruto interno, ha excedido desde hace casi una década15 a la inversión en tangibles.

Esto evidencia que, en las economías del primer mundo, el motor de la economía gira alrededor de la inversión en intangibles en lugar de tangibles. De acuerdo a Haskel:

“El valor de mercado de Microsoft en el 2006 era de alrededor de $250 mil millones. Cuando ves el balance de Microsoft, que registra sus activos, encuentras una valorización de aproximadamente $70 mil millones, $60 mil millones son caja y otros instrumentos financieros. Los tradicionales activos de planta y equipos fueron sólo $3 mil millones, un insignificante 4 por ciento de los activos de Microsoft’s assets y un 1 por ciento de su valorización de mercado. Para la convencional contabilidad de activos, Microsoft sería un milagro
de días modernos. Esto es capitalismo sin capital”.

Al 31 de diciembre de 2018, las empresas con la mayor valorización de mercado son las siguientes: Microsoft ($780 mil millones); Apple ($748 mil millones); Amazon ($735 mil millones), Alphabet ($728 mil millones); Berkshire Hathaway ($499 mil millones); Facebook ($375 mil millones)17.

Todas estas tienen en común que sus inversiones son principalmente en intangibles, ya que sus productos y servicios se centran principalmente en ellos.

Al 30 de septiembre de 2018, el ranking de las principales empresas de la Bolsa de Valores de Lima incluyó a Credicorp; Cerro Verde; Southern Perú; Banco de Crédito; Buenaventura; Intercorp; Scotiabank;y Banco Continental18.

Este ranking puede, de alguna manera, mostrar que aún encontramos, entre las principales empresas del Perú, a mineras que ciertamente son negocios orientados a la extracción de tangibles y a empresas del sistema financiero.

Para convertir al Perú en un país del primer mundo, necesitamos incentivar la inversión en intangibles, y, para ello, generar los incentivos necesarios para que se llevan a cabo esta clase de inversiones. La escalabilidad, derrames, sinergias, costos hundidos y disputabilidad de los intangibles hacen que estos tengan ciertas características especiales que ameritan una revisión a las regulaciones vigentes.

En mercados más sofisticados, hemos encontrado que el mercado del software ha pasado de modelos propietarios a modelos abiertos, y ciertamente entendemos que ello ha sido producto, principalmente, de los beneficios que traen los intangibles, como, por ejemplo, que estos puedan complementarse y usarse en conjunto con otros intangibles (sinergias).

Para desarrollar una economía de intangibles, requerimos de derechos de propiedad robustos, adecuados y claros que minimicen los riesgos de derrames, pero que a su vez permitan identificar claramente los intangibles que son protegidos y las reglas adecuadas para que estos se puedan compartir o usar conjuntamente con otros intangibles, respetando los derechos de propiedad intelectual de terceros.

En la medida en que ello no pueda ser logrado, cada vez más, veremos como el desarrollo de intangibles se inclinará por modelos abiertos que, asumiendo los riesgos de derrames, incentivan la cooperación y colaboración, como ocurre, ha ocurrido y sigue ocurriendo en el mercado de software.

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